 
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
 |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
ИНОСТРАННОЕ ПРАВО И РОССИЙСКИЙ БИЗНЕС
|
| Романо-германская (континентальная) система права: а)французская б)немецкая |
Англо-саксонская система права: а)английская б)американская |
К странам с французской системой права относятся Франция, Италия, Испания, страны Бенилюкс, Португалия и их многочисленные бывшие колонии, как в Африке, так и в Латинской Америке.
Немецкое право, кроме Германии, охватывает также Австрию, во многом Швейцарию. К этой же группе тяготеет Япония и страны, где сильно влияние японского права - такие, как Филиппины и Таиланд.
В англо-саксонскую систему права входят Великобритания, Канада, Австралия, Новая Зеландия и все бывшие английские колонии.
США, хотя и восприняли в целом английскую правовую систему, имеют большую специфику, обусловленную делением на штаты.
Существуют немногочисленные страны, которые трудно отнести к определенной правовой системе. Типичным примером такого государства является ЮАР, а также столь популярные в последнее время у любителей экзотического отдыха Сейшельские острова.
Таким образом, зная, к какой системе права относится страна Вашего партнера по внешнеэкономическому бизнесу, и то, как с точки зрения этой системы регулируется тот или иной вопрос, можно "просчитать" все возможные правовые последствия вашего сотрудничества.
Виды иностранных юридических лиц, их идентификация. Банкротство.
Должна отметить, что эти вопросы относятся к сфере регулирования не международного права, а внутреннего права того иностранного государства, откуда происходит Ваш зарубежный партнер.
Интересно, что само понятие юридического лица существует не во всех системах права. В частности, такой термин в принципе отсутствует в англо-американском праве. Там просто-напросто нет лексически адекватной категории. Однако есть похожие правовые концепции - Закон о компаниях в Англии и концепция корпораций в Америке.
Такие распространенные у нас организационно-правовые формы как Акционерное Общество и Общество с ограниченной ответственностью в чистом виде являются приметой континентального права.
Их можно легко идентифицировать по аббревиатурным окончаниям.
"во французском праве: АО .... S . A . ООО .., S . R . L .... S . P . R . L ...,
в немецком праве: АО ..„ A . G ООО ... ,GmbH ,
в английском праве : АО .., pic ООО …, Ltd . ..., Со Ltd ..., Limited"
В США различные корпорации плохо распознаваемы, поскольку все они обозначаются как: …, inc…, Corp…
Исторически акционерные общества возникли раньше обществ с ограниченной ответственностью. В АО безусловно привлекательным изначально был и сейчас является анонимный характер происхождения капитала. Неслучайно во франкоязычных странах эта форма в буквальном переводе так и называется - Анонимное общество (Society anonyme).
В силу распыленности капиталов в среднем для европейских АО контрольный пакет акций составляет 20-25% (в США этот показатель еще ниже - около 15%). Сами акции в отличие от российского законодательства за рубежом бывают весьма разнообразными - от "безголосых" до "многоголосых", Порядок выпуска и обращения акций и сама деятельность акционерных обществ во всех зарубежных странах урегулированы достаточно строго специальными законами.
В отличие от законодательства об АО, зарубежное законодательство, регулирующее деятельность обществ с ограниченной ответственностью, содержит большее количество диспозитивных (т.е. представляющих возможность выбора) норм, отличается отсутствием строгой регламентации уставного капитала (либо полным отсутствием требований к его величине, либо очень низким цензом). Да и сами ООО возникли из стремления избежать основных недостатков АО - излишнего контроля и дороговизны менеджмента. Все это, вероятно, весьма удобно для самого Общества, но не слишком привлекательно для его возможных, в том числе российских, кредиторов.
Отличительной особенностью американского законодательства, как я уже упоминала, является то, что вся предпринимательская деятельность в этой стране ведется в форме корпораций, регулируемых законами различных штатов. Самый либеральный в законодательном плане - штат Делавэр, где зарегистрировано 70% всех американских корпораций. Этот штат в нашем российском понимании является чем-то сходным с оффшорной зоной. Здесь минимум императивных (т.е. обязательных) норм, нет ограничений в отношении числа учредителей, отсутствуют требования к величине уставного капитала, Общее собрание не является органом управления корпорацией, а все решения принимаются директорами и т.д.
Следует отметить, что англо-американское право предусматривает наличие у компании (корпорации) двух учредительных документов - внутреннего и внешнего. Называются эти документы в Англии и США по-разному, но смысловую нагрузку несут одну и ту же. Внешний документ (аналог нашего Устава) содержит сведения, имеющие значение для третьих лиц, и как правило, не превышает двух страниц.
Обратите внимание!
Содержащиеся во внутреннем документе сведения в США можно изменить без согласия акционеров, лишь решением самих директоров, поэтому прослеживается явная тенденция минимизировать сведения, включаемые в Устав.
Таким образом, если Вырешили поучаствовать в СП на территории США, наиболее важные для Вас положения следует включить не во внутренний документ (называемый by law), а в Устав (Articles).
Другой особенностью американского законодательства является жесткое регулирование на Федеральном уровне порядка выпуска и обращения ценных бумаг как бы в противовес мягкому регулированию статуса Акционерных Обществ. Федеральная комиссия США по ЦБ и фондовым биржам, действующая с 1933 года - всепроникающий контролирующий орган - отслеживает каждую конкретную сделку, выявляя злоупотребления на индивидуальном уровне. Поэтому для выпуска корпорацией акций в проспект эмиссии, подаваемый в комиссию, подлежат включению полные биографические сведения обо всех учредителях и руководителях корпорации, начиная с младенчества, их семейных (и околосемейных) связях с указанием на то, кто какими ценными бумагами владеет, есть ли в их распоряжении ценные бумаги конкурентов и т.д. При предоставлении этих сведений скрыть нелегитимные аспекты своей деятельности абсолютно невозможно, поскольку все сведения тщательно проверяются с помощью всякого рода хитроумных придумок, и в случае обнаружения погрешностей корпорация просто-напросто лишится выхода на фондовые рынки, в то время, как выход на фондовые рынки - главный атрибут Акционерного Общества, привлекающий инвесторов.
На почве такой строгости регулирования обращения ценных бумаг в США во взаимоотношениях американских фирм с зарубежными случаются и курьезы.
Из досье "Правового центра":
Некая американская корпорация выступила в г.Тольятти с инициативой регистрации СП с одной из наших фирм. Предполагалась регистрация в форме Акционерного Общества. Американцы, привыкшие к жесткости регулирования всего, что связано с выпуском ценных бумаг, запросили у российской фирмы все сведения, которые подлежали бы включению в проспект эмиссии, будь он зарегистрирован в США, чем повергли российских бизнесменов, явно не готовых к разглашению подобного рода информации, в состояние легкой паники. Стоило немалого труда убедить американскую сторону в том, что представление подобных сведений у нас пока не требуется. Таким образом, взгляд на законодательство страны партнера по бизнесу через призму собственных законов, а значит и собственного понимания того, что необходимо, а что необязательно в том или ином правоотношении, вовсе не являются дефектом только российского предпринимательского менталитета.
Небезынтересен вопрос об имуществе Акционерных Обществ. Структурно это выглядит так:
Имущество АО:
| А)Уставный капитал (10-25 % |
б)Заемные средства (около 80 %) |
б)Резервные(целевые)фонды (5-10 %) |
Как видим, уставный капитал не является основным источником финансирования, у него иная функция - предоставить кредиторам гарантированный минимум на случай наступления ответственности перед ними. Поэтому из уставного капитала практически невозможно производить оперативные платежи. Основным источником финансирования являются заемные средства, а потому чрезвычайно популярным способом привлечения денег на Западе являются облигации. При уменьшении стоимости имущества Акционерного Общества до сумм, составляющих уставный капитал, возбуждается процедура банкротства, а при уменьшении уставного капитала более чем на треть, АО принудительно ликвидируется.
В связи с этим исключительный интерес представляет собой зарубежное законодательство о банкротстве.
Подавляющее большинство наших предпринимателей, узнав, что в отношении зарубежного партнера возбуждена процедура банкротства, считают свои деньги потерянными. Между тем, это верно далеко не всегда для континентального права и почти в 99 % случаев это неверно для американского права.
В США процедура банкротства возможна в двух вариантах:
1) классическом (когда кредиторы идут в суд по причине того, что активов у корпорации меньше чем пассивов) - таких случаев банкротства не более 10 %,
2) привычном для Америки, но не для нас, когда должник объявляет о том, что находится в стадии банкротства вовсе не потому, что в самом деле является несостоятельным, а потому, что по каким-то соображениям чаще всего экономического характера хочет реструктурировать свою задолженность и что-то из этой задолженности уменьшить (как бы передоговориться с кредиторами). Таким образом, должник может избавиться от части своих обязательств, даже если у него есть достаточно средств. К примеру, крупнейший в Нью-Йорке универмаг "Мейсис", занимающий целый квартал и имеющий многомиллионный ежедневный оборот многие годы по собственному почину находился в стадии банкротства, хотя в действительности в нашем понимании он не отвечал ни одному из признаков несостоятельности. Поэтому банкротство по-американски может вообще не быть банкротством.
По общему же принципу западного права процедура банкротства возбуждается судом, назначающим конкурсного управляющего, которому в пределах установленного (как правило, короткого) срока и направляются заявления кредиторов о погашении задолженностей.
Однако в отличие от российского законодательства требования, адресованные конкурсному управляющему, удовлетворяются не пропорционально, а по времени их поступления . Поэтому получит свои деньги тот кредитор, который раньше об этом заявит.
Поскольку все сведения об АО на Западе являются публичными, регистрирующие органы регулярно публикуют данные о зарегистрировавшихся и ликвидированных обществах и обществах, находящихся в состоянии банкротства. Стало быть, если Вы постоянно следите за публикациями этих сведений в месте регистрации своего иностранного партнера, у Вас есть все шансы своевременно направить заявку и получить задолженность, даже если зарубежный контрагент находится в стадии банкротства.
Общие принципы действительности международных контрактов и ответственности за их неисполнение.
Первое, с чего мы начинаем подготовку к подписанию любого контракта - это знакомство с учредительными документами партнера. Представим ситуацию, когда из учредительных документов зарубежного контрагента мы выяснили, что фирма создана, к примеру, для оказания туристических услуг или для производства и сбыта цветных металлов, а предлагает нам эта фирма, допустим, поставку легковых автомобилей.
Будет ли заключаемая нами сделка действительна?
Разные системы права отвечают на этот вопрос по-разному, и связано это с двумя подходами к регулированию правоспособности юридического лица.
Есть режим общей правоспособности, при котором любая, не противоречащая закону сделка, даже если она выходит за рамки уставных целей, все равно является действительной.
А есть режим специальной (целевой) правоспособности, диктующий, что сделки могут совершаться только в рамках уставных целей, и любая сделка, выходящая за такие рамки, является недействительной.
Последствия же недействительности сделок одинаковы для всех систем права - это реституция, либо освобождение от обязательств.
В большинстве стран континентальной системы права действует режим общей правоспособности в отношении, по крайней мере, коммерческих организаций. Поэтому если Ваш контрагент является французской, итальянской, немецкой, испанской фирмой, такую сделку можно смело заключать.
НО если Ваш контрагент из страны с англо-саксонской системой права, то всегда существует вероятность того, что подобная сделка будет признана недействительной, поскольку в этих странах действует режим специальной правоспособности. И тут нужно хорошо подумать, стоит ли рисковать, заключая такую сделку.
Какие еще факторы влияют на действительность договора?
В англо-саксонском праве существует особый подход к легитимности возникшего обязательства в зависимости от того, существует ли "обратная связь" между кредитором и должником. По-английски это называется consideration или встречное удовлетворение. Здесь действует правило, согласно которому если в договоре отсутствует встречное удовлетворение, он является недействительным, т.е. определенные неудобства от взятых на себя обязательств должны испытывать обе стороны. Причем встречным удовлетворением не может считаться услуга, ущерб или преимущество, бывшие в прошлом, оно должно существовать в данное время (в силу этого по общему правилу там невозможно прощение долга, не говоря уже об обычном дарении).
Различие между английским и американским правом в этом вопросе состоит в том, что в Англии встречное удовлетворение должно быть адекватно самому обязательству, а в США оно может быть чисто номинальным.
Однако нет такого запрета, который нельзя было бы обойти, грамотно используя правовой инструментарий.
Квалифицированный юрист в этой ситуации воспользуется другим своеобразием англосаксонского права, а именно - использует особую форму заключения договора, не предусмотренную никакой другой системой права - in deed (договор "за печатью"), позволяющую удостоверить договор, в иной ситуации бывший бы недействительным. Но сделать это бизнесмену самостоятельно, не прибегая к услугам адвоката, будет, конечно, невозможно.
Не менее важным при заключении международного контракта является вопрос о том, как будет отвечать каждая из сторон в случае ненадлежащего исполнения обязательств по нему.
Подход двух систем зарубежного права отличается в этом вопросе кардинально.
Если континентальное право во главу угла ставит исполнение обязательств в натуре, то англо-саксонское право во главу угла ставит денежную компенсацию.
Знание этого обстоятельства и его значение для практического применения при заключении международных контрактов трудно переоценить.
Например, речь идет о поставке Вашей фирме из-за рубежа уникального оборудования, только разработка документов занимает у Вас несколько месяцев, т. е. это тот случай, когда Ваша организация действительно заинтересована в том, чтобы получить товар , и деньги, в случае неисполнения зарубежным контрагентом своих обязательств по поставке этого товара, здесь не дадут адекватной компенсации. Может ли защитить Ваши интересы англо-саксонское право? Ни коим образом. Значит в данном случае Вы непременно должны отразить в контракте пункт о применимом праве, причем если Ваш контрагент категорически не согласен с применением российского права (как известно, тоже допускающего исполнение обязательства в натуре), настаивайте на праве любой страны континентальной системы.
Обратный, пример: В силу международного контракта на вас возлагается обязанность представить исполнение в натуре - допустим, произвести какую-то продукцию, и существует вероятность того, что Ваше предприятие не исполнит договор, за что, естественно, придется отвечать. Думаю, следует взвесить, что будет для Вас менее болезненным - заплатить или все-таки производить. Ведь бывают ситуации, когда поставщик какого-нибудь компонента, необходимого для производства Вашей продукции, был, скажем, единственным в Союзе, после распада которого эта поставка оказалась по каким-то причинам невозможной, а найти другого смежника, к примеру, из дальнего зарубежья, обойдется Вам в 3 раза дороже. Стоит ли предусматривать в контракте в таком случае применение права любой страны континентальной системы, в том числе и родного российского, если с точки зрения экономической целесообразности это право Ваших интересов не защитит? Это как раз тот случай, когда можно и должно пренебречь родным правом в качестве применимого, предпочтя ему английское или американское .
В любом случае, выбирая в договоре применимое право, советую Вам не забывать следующее забавное определение различных его систем:
- английская система: можно все, кроме того, что нельзя,
- немецкая система нельзя ничего, кроме того, что можно,
- французская система: можно все, даже то, что нельзя,
- русская система нельзя ничего, даже то, что можно».